בחודש מאי השנה, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניינה של ילדה פעוטה, אשר בעת מתן פסק הדין היתה בת כשנה וחצי בלבד (בע”מ 741/11 פלונית נ’ פלוני, להלן – “פרשת פלונית”).
על פסק הדין הוגשה בקשה לדיון נוסף, ובחודש… ניתנה הכרעתו של כב’ השופט … במסגרתו נדחתה הבקשה ואושר פסק דינו של בית המשפט העליון (להלן:…….).
בפרשת פלונית, חידד בית המשפט העליון את הפרשנות הנוהגת לחריגי ההשלמה וההסכמה הקיימים באמנת האג, תוך מתן משקל לזכויותיו ולטובתו של הקטין, כתוצאה מהחזרתו אל מקום מגוריו הקבוע.
פסק הדין ניתן על ידי בית המשפט העליון בשבתו כערכאת ערעור על פסקי דין של בית המשפט המחוזי ובית המשפט לענייני משפחה בנצרת, במסגרת הליכים על פי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ”א-1991. בפסק הדין מפי כבוד השופטת עדנה ארבל, בהסכמת כבוד השופט חנן מלצר, ובניגוד לדעת המיעוט של כבוד השופט עוזי פוגלמן, הפך בית המשפט העליון את פסקי הדין של הערכאות הנמוכות והורה כי פעוטה שלא הוחזרה למקום מגוריה הקבוע תישאר בישראל עם אמהּ, ושאלת המשמורת הקבועה על הפעוטה תתברר בארץ.
כמי שייצגה את הפעוטה ואת אימה בהליכים אלו, ניתן לומר כי ההכרעה של בית המשפט העליון בפרשייה דראמטית זו, מבטאת נאמנה את התמורות והשינויים שחלו בעידן בו אנו חיים “העידן הגלובאלי”, כאשר ישראלים רבים מתגוררים וחיים ברחבי העולם לצרכים ולתקופות שונות והבעיות העלולות להתעורר, שעה שיחסי בני הזוג עולים על שרטון.
כמו כן, ממחישה פרשייה זו את הכח העצום הטמון באמנה והאפשרות, לכאורה, של בן זוג, פגוע, לנצל את ההליכים המשפטיים לצורך פגיעה ונקם, בבן משפחה.
מטרת האמנה
למען הבנת פסיקתו של בית המשפט, יש לעמוד בקצרה על אמנת האג, מטרותיה והוראותיה. האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים, נחתמה בעיר האג שבהולנד בשנת 1980, והיא מחייבת את כל המדינות אשר אישרו אותה כחלק מספר החוקים שלהן. כך עשו מדינות רבות בעולם לרבות ארה”ב וישראל, אשר אשררה את האמנה בחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ”א-1991.
בניגוד לתפישות מקובלות, מטרת האמנה איננה להכריע בשאלת המשמורת על קטין במקרה של סכסוך בין הוריו המצויים משני עברי תבל, כי אם רק להעניק “עזרה ראשונה” לסיכול החטיפה ולמנוע עשיית דין עצמי בידי אחד ההורים אשר נטל את הקטין, או לא השיבו, ללא הסכמת ההורה האחר. הוראות האמנה נועדו להחזיר לאחור את מעשה החטיפה, ולהשיב את הקטין ל”מקום מגוריו הרגיל”, על מנת שבית המשפט המוסמך שם יידון בשאלת המשמורת על הקטין.
האמנה קובעת כי הרחקה של קטין, שאינו מעל גיל 16, על ידי אחד מהוריו מ”מקום מגוריו הרגיל” תוך הפרת זכויות המשמורת של ההורה השני, מהווה חטיפה או אי-השבה, ועל מדינה שהתקשרה באמנה לפעול להחזרת הקטין למקום מגוריו הרגיל, שם תתברר שאלת המשמורת. יחד עם זאת, האמנה מונה מספר חריגים, אשר מסייגים את השבת הקטין למקום מגוריו הרגיל, גם אם הוכחה חטיפה.
החריגים לאמנה
החריגים בחלקם פשוטים לאיתור ולהכרעה שיפוטית. האחד הוא כאמור גילו של הקטין, ואם הוא עולה על גיל 16 האמנה איננה חלה עליו, אף אם נחטף. יש לשים לב כי גילו של “קטין” על פי האמנה איננו זהה לגילו של קטין על פי הדין בישראל, למשל, הקובע כי קטין הוא מי שלא מלאו לו 18 שנה. חריג אחר הוא חלוף תקופה של שנה ויותר למן מקרה החטיפה ועד פתיחת ההליכים על פי האמנה. במקרה זה האמנה תחדל מלחול.
החריגים האחרים, אינם כה פשוטים לאיתור ודורשים הכרעה שיפוטית שאיננה קלה כלל ועיקר. חריג אחד הוא השלמתו בדיעבד או הסכמתו מראש של הורה למעשה החטיפה או אי ההחזרה – אז חרף מעשה החטיפה לא יצווה בית המשפט על החזרה למקום המגורים הרגיל. חריג אחר הוא חשש חמור שהחזרת הקטין תחשוף אותו לנזק פיסי או פסיכולוגי, או שתעמיד אותו במצב בלתי נסבל. אף על פי שכאמור, מטרת האמנה איננה דיון במשמורת הקבועה על הקטין, וההנחה הטבועה באמנה היא שטובת הקטין היא לשוב ראשית כל למקום מגוריו הרגיל, חריג זה כופה דיון, גם אם עקיף, בטובת הקטין במסגרת האמנה.
בפרשת פלונית, נדרשו אפוא בתי המשפט בישראל, בעקבות פנייתו של אבי הפעוטה, להכריע בדבר מקום מגוריה הרגיל של הקטינה כמו גם בהתקיימות החריגים לאמנה. כל הערכאות כולן קבעו כי בענייננו, יש במעשי אמהּ של הפעוטה משום חטיפה על ידי אי-החזרת הקטינה. אך בעוד בית המשפט לענייני משפחה ובית המשפט המחוזי (ברוב דעות) קבעו כי לא מתקיים כל חריג בענייננו, נקבע על ידי בית המשפט העליון כי דווקא מתקיים חריג ההסכמה או ההשלמה של האב עם מעשה אי-ההחזרה, ולפיכך אין להורות על החזרתה הקטינה. כאמור, פסק דינו של בית המשפט העליון אושר במסגרת דיון נוסף.
העובדות המיוחדות למקרה
הצדדים בפרשה עברו להתגורר בניו ג’רסי ארה”ב בשנת 2006, תחילה מכוח אשרת תייר, ועם לימודי האשה שהו שם מתוקף אשרת סטודנט. מהלך השנים, בני הזוג היו בקשר עם ישראל ואף שבו לארץ על מנת להינשא, ביקרו בה לעיתים תכופות, החזיקו חשבון בנק ישראלי, שמרו על זכויות סוציאליות ועוד. לאחר 3 שנים של שהות בארה”ב, נולדה הקטינה. בחודש מרץ 2010 באו הצדדים שוב לביקור בארץ, במהלכו התפרץ ביניהם הסכסוך נשוא ההליכים הנוכחיים שגרר אף הגשת הליכים לבית הדין הרבני בחיפה, במסגרתו אף עוכבה יציאת הבעל לארה”ב.
בעיצומו של הסכסוך שפרץ בארץ, התקיים בין הצדדים משא ומתן לקראת פרידה, אשר התנהל בסיועו של ידיד משפחה משותף. המו”מ הניב הסכם ממון לגירושין. סופו של יום ההסכם לא נחתם, בגין סירובה של האֵם דווקא שהתנגדה לאחד מתנאי ההסכם.
האם הסכימה לבטל את צו עיכוב היציאה מהארץ שניתן כנגד האב, כאשר היא מאפשרת לאב לשוב לארה”ב. עם הגעתו של האב לארה”ב, פנה האב לרשות המרכזית שם, וביקש כי ביתו שנחטפה ממקום מגוריה הקבוע – תוחזר לארה”ב לאלתר.
הוויכוח המשפטי התנהל למעשה סביב הפרשנות שיש לתת להוראותיו של הסכם הגירושין. האם טענה כי הוראות ההסכם מעידות על הסכמת האב להישארות הקטינה עימה בארץ ולמצער על השלמת האב עם אי החזרת הקטינה. האב טען כי ההסכם נעשה תחת לחץ וכי אין המדובר בהסכם שהשתכלל לחוזה מחייב.
על ניתוח פסק הדין
בית המשפט העליון איננו מוצא לנכון להתערב בקביעה הנוגעת למקום מגוריה הקבוע של הקטינה ונקבע כי מקום המגורים הרגיל של הקטינה היה בניו ג’רסי. כמו כן קבע בית המשפט העליון כי על פי החוק הקיים בניו ג’רסי, זכויות משמורת הינן משותפות לשני ההורים. מכאן אין מנוס מן הקביעה כי אכן המדובר באי-החזרת הקטינה אגב פגיעה בזכויות משמורת ובניגוד לדין, ולפיכך יש לדון בהתקיימות החריגים על פי האמנה.
בית המשפט העליון משקיף על הסכם הגירושין בין הצדדים כ”ראיה מרכזית”. ונקבע, כי להסכם זה משמעות “מעין ראייתית”. מן ההסכם, לומד בית המשפט כי הצדדים הסכימו על פירוד, כשהאב חוזר לארה”ב והקטינה ואמהּ נשארות בארץ. נקבע שם שהאֵם תסיר את צו עיכוב היציאה שהוצא בבית הדין הרבני נגד האב; כי סכום המזונות לקטינה ישולם על ידי האב בשקלים ואף נקבעו הסדרי ראיה עתידיים בין האב לבין הקטינה שיחולו במידה והאב ישוב לארץ. בית המשפט קבע כי “מכלול ההסכמות בהסכם מלמד באופן ברור על הסכמת הצדדים כי כל אחד מבני הזוג ילך לדרכו – המשיב יחזור לארצות הברית והמבקשת והבת תישארנה בארץ”.
בית המשפט שב ומחדד כי הסכמתו של האב נבחנת בעיניים אובייקטיביות. אין לשלול אפשרות כי האב קיווה בתוככי ליבו כי בסופו של יום ישובו האֵם והקטינה לארה”ב, לא כל שכן שעה שהסכמם הממון לא נחתם, אלא שבחינה אובייקטיבית של התנהגותו מלמדת, וכך אף למדה האֵם, על הסכמתו בנקודת הזמן הרלוונטית להשארות הקטינה בארץ. בית המשפט נותן משקל לעובדה כי האֵם פעלה כבר על פי ההסכם ופעלה להסיר את צו עיכוב היציאה מן הארץ נגד המשיב, אשר שב כאמור לארה”ב.
כב’ השופטת ארבל מדגיש כי ההסכמה או ההשלמה בה מדובר במסגרת האמנה, היא למעשה ויתור על ה”עזרה הראשונה” שמציעה האמנה, וככל שעומד האב על החזרת הקטינה למשמורתו בארה”ב, יאלץ לפעול לשם כך במסגרת הליך המשמורת, אשר יתברר בישראל.
נדמה עוד כי בית המשפט מבכר גישה ריאליסטית בבואו לבחון את נסיבות המקרה, ועומד, במסגרת בחינת החריגים, גם על טובת הקטינה. כמו כן, בית המשפט אינו מתרשם מתקופת השהות הארוכה לכאורה בה שהו בני הזוג בארה”ב נוכח סממנים חיצוניים שונים שהועלו והעידו על זיקה לארץ. בית המשפט מסיק כי “כל טיב השהות בארה”ב, גם אם נמשכה מספר שנים, נושא אם כן אופי של זמניות”.
עוד קובעת כב’ השופטת ארבל כי אשרת השהייה של האב היא זמנית, ולאֵם אשרה מסוג תייר, שאינה מאפשרת לה לעבוד באופן חוקי. במידה ויורו על השבה של הפעוטה, ייגזר על האֵם למצוא מקום מגורים – ואין לצפות כי הצדדים יתגוררו תחת אותה קורת גג – שעה שאינה יכולה להתפרנס. סכנת גירוש תרחף מעליה במידה ותעבוד ללא היתר, ועד כמה שהמדובר באפשרות רחוקה לכאורה, קיים סיכון להפרדת הקטינה מאמהּ בשל כך.
למרות שהותם הארוכה של הצדדים בארה”ב אם כן, המדובר בקטינה בת פחות משנתיים, אשר מרבית ימי חייה מתגוררת עם אמהּ בארץ, שהיא הדמות הדומיננטית בחייה, ונוכח כל הנסיבות האלו, החזרת הקטינה לארה”ב תהא בסופו של יום בניגוד לטובתה.
השופט מלצר מאמץ את פסק דינה של השופטת ארבל, ואף מוסיף וקובע כי אף במידה ולא ניתן לאתר השלמה מפורשת מצד האב לאי-החזרת הקטינה, הרי שהיה בהסכמות אליהן הגיעו הצדדים במסגרת המשא ומתן ביניהם, כדי להביא את האֵם להסיק כי באותו המועד, האב אכן הסכים לדבר, ולפיכך, מכוח דיני ההשתק, מושתק הוא כעת מלטעון לאי-הסכמתו במועד הרלוונטי.
דעת המיעוט של השופט פוגלמן משקפת אסכולה חוזית למהדרין. לגישתו, אותו הסכם ממון, בהעדר חתימת הצדדים עליו, לא השתכלל לכדי חוזה מחייב. אמנם חוזה יכול לעמוד בתוקפו בהעדר חתימה, אך יש לתת את הדעת לעקרון ההדדיות החוזית. הסכמת האב במסגרת החוזה להשארות הבת בישראל לא ניתנה בחלל ריק אלא עמדה מול התחייבויות של האֵם, ותכלית ההתחייבויות ההדדיות היתה לסיים את הנישואין – תכלית שלא התקיימה ולא השתכללה לכדי הסכם מחייב. לא ניתן לקבוע מחומר הראיות בתיק כי האֵם הסתמכה על אמירה או מצג מצד האב בדבר הסכמתו לאי-החזרת הקטינה.
דעה זו נגזרת מעקרון נעלה יותר עליו עומד השופט פוגלמן, אשר קובע, כעניין של מדיניות, כי שימוש בהסכמות אליהן הגיעו צדדים במסגרת משא ומתן, טומן בחובו סכנה של סיכול פשרות באמצעות משא ומתן בעתיד. צדדים למשא ומתן עלולים להימנע ממצגים, הצהרות או הצעות מחשש שישמשו כראיה נגדם בהליך עתידי.
חשיבותו של פסק הדין אם כן, היא בתפיסה שאין בשהות ממושכת בארה”ב, למשל, על מנת להבטיח כי שאלת המשמורת תתברר שם. נזכיר כי בית המשפט קיבל את הקביעה כי מקום המגורים הרגיל של הקטינה היה בארה”ב, אך היה בנסיבות על מנת ללמד כי התקיים חריג ההסכמה מצד האב וכי החזרת הקטינה בנסיבות אלו תהיה מנוגדת לטובתה.
